文/张家豪律师 重庆智豪律师事务所主任级律师

一、监管背景与实践中的定性争议

2021 年国务院修订《烟草专卖法实施条例》，第六十五条明确电子烟等新型烟草制品参照卷烟的规定执行，正式把电子烟纳入烟草专卖管理体系。2022 年 5 月 1 日《电子烟管理办法》落地，建立了生产、批发、零售全链条许可制度，第二十六条明确禁止在境内销售除烟草口味外的所有调味电子烟。同年 10 月 1 日，强制性国家标准《电子烟》（GB 41700—2022）正式实施，其中第 4.1.3.1 条明确要求：电子烟雾化物不得对未成年人产生诱导性，产品特征风味不能呈现烟草以外的其他风味。

随着监管规则全面落地，各地查处的果味电子烟的刑事案件数量明显增多。司法实践中普遍存在一种定性错误的定罪倾向：司法机关查办的生产、销售烟草口味以外调味电子烟（以果味为代表，还包括奶茶味、可乐味、薄荷味等各类非烟草风味）的刑事案件，大多未按非法经营罪处理，而是直接以生产、销售伪劣产品罪立案追诉，且定罪逻辑高度一致：

第一步，涉案电子烟是水果 / 饮料口味 → 违反国家强制性国家标准；

第二步，烟草质量检验机构出具鉴别报告，认定属于“伪劣电子烟”；

第三步，违反强制国标就是不合格产品，对外销售就是 “以不合格产品冒充合格产品”；

第四步，销售金额超过 5 万元 → 符合《刑法》第 140 条的立案标准，构成生产、销售伪劣产品罪。

这个推导看似环环相扣，实则每一步都存在定性误区，核心问题是混淆了行政违法和刑事犯罪的边界：“国家禁止卖” 不等于 “产品本身质量差”，“行政监管认定的伪劣” 也不等于 “刑法意义上的伪劣产品”。

细究《刑法》第 140 条规定的生产、销售伪劣产品罪，其规制范围仅限于四类法定行为：（1）掺杂掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格产品冒充合格产品。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10 号）第一条作出了明确的限缩性界定：

“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、丧失应有使用性能的行为；

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能的产品的行为；

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新品的行为。

简言之，生产、销售伪劣产品罪打击的是产品本身存在实质质量瑕疵、且行为人通过欺骗方式掩盖瑕疵对外销售的行为，该罪名不能随意扩大适用，并非任何违反行政管理规定的产品，都能套进这个罪名里。

笔者将在下文围绕果味电子烟刑事案件的罪名定性争议展开，核心探究一个根本问题：仅违反电子烟风味监管要求的 “果味违规”行为，在法律上应当如何准确定性 —— 为何不足以构成生产、销售伪劣产品罪，其与非法经营罪的适用边界如何划分，进而清晰界定此类情形下行政违法与刑事犯罪的判断标准。

二、非法经营与伪劣产品罪所保护的法益、打击对象完全不同

先谈谈司法实践中涉电子烟刑事案件最常适用的两个罪名：

非法经营罪规制的是烟草专卖经营许可秩序。电子烟属于烟草专卖品，未取得对应的生产、批发、零售许可，擅自经营达到法定数额，即可能构成犯罪。它只评价有没有合法经营资格，和产品本身质量好坏、安全与否没有关系。

生产、销售伪劣产品罪规制的是产品质量与市场诚信秩序。产品本身掺杂掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，欺骗消费者。它只评价产品本身是否存在质量造假，和行为人有没有经营许可无关。

【参考判例：黄某非法经营案】

基本案情：黄某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信渠道向全国各地销售 IQOS 品牌电子烟及烟弹，产品包含蓝莓味、坚果味、薄荷味、原味等多种口味，其中非烟草风味占比很高。全案查实非法经营金额共计 92396 元，违法所得 16000 元。

裁判逻辑：四川省邻水县人民法院审理该案时，全程围绕「是否未经许可经营烟草专卖品」这一核心展开，最终依据《刑法》第二百二十五条及烟草专卖刑事案件司法解释，认定黄某构成非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。

判例意义：对于仅存在无证经营情形的果味电子烟案件，司法审查仅围绕经营资质合法性展开，最终仅以非法经营罪定罪；产品具备非烟草风味这一事实本身，并不当然触发生产、销售伪劣产品罪的刑事评价。

由此可见，果味电子烟涉刑案件的定性分歧，本质上是市场准入管制与产品质量监管两类规范边界的混淆。实践中 “禁售即伪劣” 的跳级认定逻辑，既模糊了行政违法与刑事犯罪的层级差异，也突破了生产、销售伪劣产品罪的法定构成边界。

三、“禁售”≠“伪劣”：果味电子烟案件的法律定性边界

（一）行政上的 “伪劣电子烟”，不等于刑法上的 “伪劣产品”

实践中常将行政层面认定的 “伪劣电子烟” 直接等同于刑法上的伪劣产品，二者实则属于不同法律层面的概念，不能直接划等号。

行政层面的 “伪劣电子烟” 概念，源于国家烟草专卖局《电子烟产品鉴别检测实施细则》，属于市场监管范畴的认定标准，主要服务于行政执法与市场清理。其认定范围较广，伪造产地、冒用厂名厂址、未经许可生产、风味不符合规定等违反监管要求的情形，均可纳入行政 “伪劣” 的评价范围。

而刑法中的 “伪劣产品” 有明确的法定边界，并非所有违规产品都能归入该罪评价。《产品质量法》针对不同违法行为设定了层级不同的责任体系：

对于掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品这类质量造假行为，法律明确规定 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”，直接对应刑法上的生产、销售伪劣产品罪；

对于 “生产、销售国家明令淘汰的产品”，法律仅规定了责令停止生产销售、没收产品、罚款、吊销营业执照等行政责任，完全未设置刑事责任衔接条款。

果味电子烟在性质上属于国家明令禁止销售的淘汰类产品，而非刑法意义上质量不合格的伪劣产品。其违法性指向的是市场流通资格的缺失，而非产品本身存在质量缺陷。

（二）果味电子烟不符合生产、销售伪劣产品罪的四类法定行为构成

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪的法定行为方式仅包括四类：掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。将果味电子烟的情形逐一对应，均不符合上述行为要件。

第一，不属于掺杂掺假。

依据法释〔2001〕10 号司法解释的界定，掺杂掺假是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合要求，降低、丧失应有使用性能。果味电子烟中的调味香精属于产品固有配方成分，特定风味本身就是消费者选购的核心标的，并非额外掺入的杂质或异物。若主张构成掺杂掺假，须举证证明行为人掺入了禁用物质，且该物质导致产品使用性能降低或丧失；仅以产品存在果味为由主张该情节，显然达不到刑事证明标准。

第二，不属于以假充真。

以假充真的核心是功能欺诈，即隐瞒产品不具备特定使用性能的事实对外销售。果味电子烟具备完整的雾化吸食功能，不存在性能虚构，不符合该行为特征。

第三，不属于以次充好。

以次充好表现为以低等级、低档次产品冒充高等级产品，或以残次、废旧零配件拼装后冒充正品。果味电子烟不存在档次冒充，也不属于残次产品，不满足该行为的构成要件。

第四，也不属于 “以不合格产品冒充合格产品”。

这是实践中最常见的指控思路，但存在明显的认定偏差。有观点认为违反强制性国家标准即属于不合格产品，但刑法层面的 “不合格” 有严格的认定标准，须符合《产品质量法》第二十六条规定的三项质量要求：即产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险、具备应有的使用性能、符合标注的产品标准与质量说明。

果味电子烟违反的国标第 4.1.3.1 项，核心规制目标是防止产品对未成年人产生诱导，属于风味准入管制，而非产品安全标准。仅以风味违规这一事实，既无法证明产品存在安全隐患，也无法证明产品丧失使用性能，更无法证明行为人存在质量欺诈，远达不到刑事层面 “不合格产品” 的认定标准。

这一点同样能在黄某案中得到印证：该案涉案产品明确包含多种非烟草风味，若 “违反风味标准即属不合格产品” 的逻辑成立，办案机关完全可以追加指控生产、销售伪劣产品罪，但该案最终未适用该罪名，根本原因就在于该定性路径缺乏法律依据。

（三）行政鉴别报告，不能直接作为刑事定罪的依据

很多指控伪劣产品罪的核心证据，就是烟草质量检验机构出具的 “伪劣电子烟” 鉴别报告。但这类报告本质上是行政监管依据，不能直接作为刑事定罪的根据。

首先，鉴定目的和标准不同。行政鉴别是判断产品能否在市场流通，适用的是烟草监管行政规则；刑事质量鉴定是判断产品本身是否存在质量缺陷，必须严格依照刑法和产品质量法的标准。二者评价对象和适用规则均不相同。

其次，司法解释明确规定，对是否属于伪劣产品难以确定的，应当委托法定的产品质量检验机构进行鉴定。烟草质检机构的行政鉴别，不能替代法定产品质量检验机构的刑事鉴定。

辩护中遇到这类鉴别报告，应当重点从三个方面做实质性审查：

01

第一，检测项目与指控行为是否对应。如果报告仅检测了风味、包装标识、警示语等项目，结论至多证明风味违规、标识违规，不能证明安全项目不合格，更对应不上刑法规定的四种伪劣行为。

02

第二，抽样程序与结论覆盖范围是否合规。送检样品的提取、封存、送检全流程是否符合规范要求，抽样数量是否达标，鉴别结论能否覆盖全部被指控的销售批次，均需逐一核查。仅以个别样品的鉴别意见推定全部在售产品的质量状态，在刑事证明层面明显依据不足。

03

第三，安全指标是否实际检测。烟碱浓度与纯度、重金属、羰基化合物、电池安全等与人身安全直接相关的项目，有没有实际检测？如果仅测了风味，安全项目均未涉及，根本得不出 “产品质量伪劣” 的结论。

在“宁夏陈某销售果味电子烟不起诉一案”中，检察机关明确指出：经鉴定仅存在外包装标识、警示语等形式要件不符合国家标准的情形，未触及产品本身的质量缺陷，不具备伪劣产品罪的实质要件，未以生产、销售伪劣产品罪认定。检察机关最终对陈某作出不起诉决定。

四、结语

从立法本意探究，果味电子烟的违法性在于不具备境内市场流通资格，属于国家明令禁止销售的淘汰类产品，而非本身存在实质质量缺陷的伪劣产品。对于无许可经营果味电子烟且数额达标者，应以非法经营罪评价；仅以风味违反强制性国标为由，直接认定构成生产、销售伪劣产品罪，缺乏明确的法律依据，也不符合该罪打击质量欺诈的立法初衷。

笔者认为，严格区分行政认定与刑事认定的不同标准，恪守罪名构成的法定边界，既是罪刑法定原则的基本要求，也是此类案件准确司法与有效辩护的核心抓手。

【本文作者】

张家豪律师，现任重庆智豪律师事务所主任级律师，长期专注于职务犯罪有效辩护、重大经济犯罪及重特大刑事案件。在执业生涯中，张家豪律师曾参与辩护李再勇、周建琨等省部级受贿案、全国具有重大社会影响的故意杀人案，以及CCTV《今日说法》报道的特大集资诈骗案等标志性案件。

张家豪律师以细腻、严谨的办案风格著称，擅长无罪辩护、证据辩护和程序辩护，善于从庞杂的卷宗材料、资金数据和诉讼程序中精准识别证据矛盾与辩护突破口。依托全国知名刑事律所——重庆智豪律师事务所处理上万件刑事案件的实战积累，张家豪律师带领辩护团队集体研判、协同作战，已成功办理上百件重大刑事案件，并为当事人争取到无罪、不起诉、缓刑及大幅降档减刑等有效辩护结果。